Brazil On Bankruptcy: Destroying Pandemic-hit Companies for Profit

Avec 475 000 décès dus au COVID-19 au Brésil et 17 millions de cas enregistrés (au moment de la rédaction), le besoin immédiat est d’une aide critique et de conseils judicieux pour sauver des vies. A moyen terme – pour que le Brésil ait une chance de « se remettre » – la communauté internationale doit éradiquer définitivement « l’autre virus » du Brésil : la corruption qui a ravagé le commerce local, la justice et la politique intérieure, et qui est tout aussi contagieuse. comme COVID.

La communauté internationale doit faire attention, sinon à l’altruisme, du moins à l’intérêt personnel. La confusion, les perturbations et la panique provoquées par COVID-19 créent des conditions optimales pour que le Brésil serve à la fois d’incubateur et d’exportateur de la criminalité transnationale. Les pratiques corrompues mutent, tout comme le coronavirus. Comme L’économiste a fait remarquer le 5 juillet à propos d’un certain nombre d’enquêtes – présentes et passées, qui montrent peu de progrès – ” La corruption brésilienne a ses racines dans une relation de promiscuité entre l’État et les entreprises privées “.

En tant que juriste, qui sert actuellement la République de Moldavie en tant que procureur anti-corruption du gouvernement, j’ai été témoin de nombreuses gradations de cette déclaration, en Europe centrale et orientale, et à l’étranger. Cependant, dans mes propres recherches, il est devenu clair que le système juridique brésilien présente des défauts particuliers, qui pourraient permettre des formes particulièrement complexes de criminalité transnationale en col blanc.

Comme la Moldavie, le Brésil dit ce qu’il faut à ses partenaires internationaux depuis plusieurs décennies. Le pays a signé un traité bilatéral d’investissement (TBI) avec les États-Unis en 2011. Pendant ce temps, la pression des alliés a conduit la justice brésilienne à reconnaître les paradis fiscaux, d’abord par liste, puis par accord intergouvernemental. En 2014, Brasilia avait même assumé le statut d’IGA de modèle 1 en vertu de la loi FATCA (Foreign Accounts Transparency Act). De tels accords ont donné au Brésil une meilleure réputation auprès des banques internationales, accordé une plus grande crédibilité aux décisions judiciaires rendues par les tribunaux du pays (en cas d’arbitrage international) et amélioré la perception de l’état de droit.

Comme l’a montré la pandémie, les lois qui confèrent aux partenaires des statuts de déclaration conjointe et multiple ne valent que par l’intégrité de chaque partenaire. Malgré le vernis de crédibilité, la pandémie a révélé de sérieuses failles dans le droit commercial brésilien.

Ceci est mieux illustré par une explosion de procédures de faillite. La corruption, qui s’est certainement aggravée pendant la pandémie, incite des acteurs ayant des liens étroits avec le système judiciaire du pays à utiliser la loi brésilienne modifiée sur la faillite comme moyen de poursuivre des investisseurs étrangers pour des sommes énormes de dette historique, généralement dans des affaires juridiques internationales, même si en réalité , les fonds sont considérés comme des dettes irrécouvrables depuis des décennies.

Alors que les juristes occidentaux, les contrôleurs internationaux de la conformité et les observateurs de la transparence des entreprises ont déjà salué la nouvelle approche du Brésil en matière de faillite, comparant la nouvelle loi de 2005 (à laquelle je me réfère) au chapitre 7 du titre 11 du code américain des faillites – où, au lieu de tenter de ressusciter une entreprise défaillante, ses actifs sont simplement vendus pour rembourser les débiteurs – une attention insuffisante est accordée aux nombreux problèmes de la loi. Il est logique que de nombreux juges statuant dans des litiges internationaux portés devant des tribunaux américains ou britanniques éprouvent de la sympathie pour les entités brésiliennes ou les organismes gouvernementaux qui allèguent la corruption historique de ressortissants américains ou anglais. Étant donné que les pays partagent un traité d’investissement bilatéral, échangent des informations sur les comptes clés en vertu de FATCA et se sont engagés par traité à lutter contre la criminalité transnationale, il est difficile de concevoir qu’un tribunal brésilien n’ait pas agi avec intégrité, même si, sur le papier, son système judiciaire a suivi la loi à la lettre.

Il y a la loi au Brésil ; alors, comme pour la faillite sous COVID-19, il y a la réalité.

La rédaction d’équivalents à la loi américaine peut très bien fonctionner dans une démocratie pluraliste, avec des tribunaux équitables, une observation de la procédure et des avocats impartiaux. Mais au Brésil, comme dans de nombreux autres pays du monde en développement, la loi sert simplement à inciter à la faillite accélérée des entreprises exploitables – au profit des corrompus et des puissants. Le plus grand défaut de la loi brésilienne sur la faillite réside dans les décisions clés prises au nom d’une entreprise, par un juge et un mandataire judiciaire (qui est nommé par un juge). Comme nous le savons grâce à « l’opération Car Wash » – qui est peut-être le plus grand scandale de corruption que le monde ait connu depuis des décennies – les juges brésiliens n’ont pas un score de confiance élevé. De l’avis de Transparency International, un nombre considérable d’entre eux sont corrompus ou soumis à des pressions politiques lorsqu’ils gouvernent.

L’échappatoire de la faillite du Brésil est moins complexe qu’il n’y paraît, mais afin de comprendre la capacité aveuglante de danger de corruption et de conflit d’intérêts au cours des affaires qui se sont déroulées dans le pays depuis le début de la pandémie, il est important de définir les préceptes de l’amendement Loi brésilienne sur les faillites de 2005, ou « BBL » (Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, Loi N° 11,101). La loi brésilienne sur la faillite, promulguée en 1945, prévoyait la liquidation des entreprises insolvables, mais s’est avérée lourde et problématique lorsque le pays a abandonné la dictature militaire pour une économie de marché. Au lieu de donner à une entreprise les moyens de surmonter ses difficultés financières, la loi de 1945 interdisait à l’entreprise en difficulté de présenter un plan de redressement ou de restructuration, même lorsque cela pouvait s’avérer techniquement réalisable. Ainsi, les actifs devaient être vendus séparément par le biais d’enchères qui avaient souvent lieu de nombreuses années après le début de la procédure de faillite.

La libéralisation du marché dans les années 1980 a conduit à des privatisations à grande échelle, à des afflux d’investissements directs étrangers et à un capitalisme de casino, le gouvernement brésilien abandonnant de vastes entités publiques au secteur privé, souvent pour des centimes par dollar. Mais à l’époque, le Brésil avait besoin de ces centimes. Alors que les privatisations échouaient, les investisseurs réfléchissaient aux risques encourus, alors qu’ils voyaient les investissements d’autres entrants sur le marché mal tourner, ou échouer, au détriment des créanciers, des employés et du gouvernement lui-même. En l’absence de moyens juridiques permettant aux créanciers et aux débiteurs de maintenir à flot une entreprise viable, les dettes ne pouvaient pas être renégociées.

Le débat sur les amendements à la loi de 1945 a commencé en 1993, et le Congrès a finalement approuvé la nouvelle loi en décembre 2004. À compter de la mi-juin 2005, la loi s’applique à toutes les nouvelles demandes de redressement ou de faillite, et offre effectivement aux entreprises la possibilité de présenter parties prenantes avec un plan de restructuration. Cela rend la « réorganisation judiciaire » (récupération judiciaire) La principale forme de procédure d’insolvabilité au Brésil. Avec un accord approuvé par le tribunal entre le débiteur et les créanciers en place pour résoudre les obligations fiscales et sociales impayées, une entreprise défaillante peut se voir accorder une période de suspension de 180 jours pour toutes les réclamations et procédures d’exécution, et peut retarder le recouvrement judiciaire.

Cela peut sembler attrayant, mais en pratique, cela revient à mélanger une procédure de faillite avec une souche très corrompue de speed-dating. Si une entreprise en difficulté a des actifs à dépouiller, des comptes à geler, pas d’amis en politique et aucune présence dans le pays, l’entité est une perspective très attrayante pour un mandataire judiciaire nommé par voie judiciaire – eux-mêmes un avocat – qui peut rapidement liquider l’entreprise et empochez une grande part du profit.

Les partisans de la loi soutiennent souvent qu’elle offre à l’État une plus grande probabilité de recouvrer ses dettes fiscales et que les employés ont de meilleures chances de recevoir des salaires impayés. Cependant, pour ceux qui connaissent les réalités opérationnelles des affaires dans un marché émergent, où la politique et les affaires sont indissociables, il est évident que la loi a de nombreuses failles dans sa rédaction. Ces fissures permettent aux juges – qui sont, dans de nombreux cas, des nominations politiques – de profiter, en déterminant un autre juge – qui exerce maintenant en pratique privée en tant qu’avocat – pour être le meilleur syndic judiciaire pour poursuivre une dette. Rémunérer les employés qui ont été exploités vient en second lieu à payer ce syndic, qui reçoit à l’occasion un pourcentage des arrestations d’actifs, et à cet égard agit comme un chasseur de primes (ou vautour) agréé par la justice.

Parmi les fonds récupérés, les honoraires de la première partie à payer sont ceux dus au curateur judiciaire et à ses adjoints. Alors que les réclamations liées au travail et les réclamations pour accidents du travail liées aux services rendus après le jugement de faillite par les salariés doivent être réglées, la rémunération est limitée à 150 SMIC par créancier. Parmi les six premiers créanciers prioritaires, la prochaine série de frais à payer sur le recouvrement d’avoirs sont ceux encourus au cours de la procédure de faillite, c’est-à-dire les frais accumulés dans la collecte, l’administration et la vente des actifs de la faillite, la distribution du produit et frais de justice. Parmi les dettes les plus élevées à régler se trouvent les honoraires qui résultent des « actes juridiques accomplis au cours d’une procédure de redressement judiciaire, ou après le jugement de faillite [and to] frais et taxes afférents à la période postérieure au jugement de faillite.

Tirer profit de la faillite au Brésil nécessite des composants simples qui dépendent d’une implication prolongée du système judiciaire, en particulier alors que les tribunaux stagnent au milieu de COVID-19. Lors de la conduite d’une faillite accélérée en vertu de la loi de 2005, le syndic judiciaire désigné pour négocier la faillite est nommé par un juge. Le même juge peut alors approuver le processus de « réorganisation judiciaire » en plaçant les honoraires dus au curateur judiciaire en priorité principale, avant même de rembourser les employés. Comme les avocats et les juges se déplacent fréquemment entre les pratiques privées, les praticiens de la faillite sont très heureux de les employer, créant ainsi des conflits d’intérêts qui ont privé de leurs droits des milliers d’entreprises pendant la pandémie. En tant que gardiens de la transparence des entreprises, le pouvoir judiciaire et les avocats du Brésil sont censés maintenir les entreprises à flot. Au lieu de cela, ils mènent activement des «réorganisations judiciaires» qui sont conçues pour échouer en 180 jours, poussant même parfois des clients individuels à la faillite, car en vertu de la loi de 2005, le syndic judiciaire est entièrement responsable de la répartition de ce qu’un client doit.

Je ne souhaite pas saper, ou jeter le mépris, sur toutes les décisions rendues par la justice brésilienne. Cependant, j’encouragerais les juges évaluant les décisions rendues à Londres, Stockholm et aux États-Unis à prendre en compte l’expérience de la République de Moldavie. La Moldavie est également devenue signataire de la FATCA en 2014 selon les termes du modèle 2 de l’IGA, deux mois seulement après la ratification du traité par le Brésil en septembre. Et comme le Brésil, la Moldavie faisait tout son possible auprès de l’Union européenne et de ses alliés – par le biais de son adhésion à l’OTAN, de sa participation au programme de partenariat oriental et de ses appels répétés et passionnés pour une réforme en profondeur de notre système judiciaire. Peu de temps après, il est devenu clair que la justice moldave – via des décisions rendues contre des entreprises étrangères, qui pourraient ensuite être exécutées à l’étranger – avait facilité le vol d’au moins 1 milliard de dollars US sur les comptes d’épargne détenus par les personnes les plus pauvres de ses pays. Ce chiffre équivalait à 12 % de notre PIB national. Cela semble pitoyablement petit changement, à la lumière de l’exposition qui allait suivre. Dans l’un des cas de blanchiment d’argent les plus importants jamais signalés, et surnommé “la laverie Troïka”, il s’est avéré que des jugements corrompus, promulgués à Chisinau pour de fausses dettes, avaient été exécutés à l’étranger contre des sociétés étrangères fictives. Le processus a permis à la mafia russe de blanchir au moins 19,7 milliards de dollars. Certains estiment que la somme vaut plus de 80 milliards de dollars. Aujourd’hui, malgré de nombreux traités bilatéraux, les investisseurs étrangers en Moldavie restent bloqués dans l’arbitrage. Notre système judiciaire commence seulement, sept ans plus tard, à retrouver sa dignité.

Gagner un sou sur la misère est une réalité pandémique. Il y aura toujours des juges et des fonctionnaires corrompus, dans chaque société. Cependant, COVID-19 a désespéré de nombreuses personnes dans toutes les sociétés. Cela a rendu les autres gourmands. Les lacunes évidentes en matière de trafic d’influence et de corruption dans la loi brésilienne sur les faillites devraient remettre en cause la course soudaine au recouvrement d’anciennes dettes étrangères, ce qui non seulement endommagera les relations à court terme avec les investisseurs, mais paralysera de nombreuses autres entreprises pendant la pandémie au milieu de l’année. terme. Cela ralentira également la reprise du Brésil, qui, après des années de division, devrait être la priorité pour l’avenir.

Viorel G. Morari est un juriste principal et avocat anti-corruption, qui a été procureur anti-corruption en République de Moldavie. Avec près de 20 ans d’expérience en tant que procureur de la République et défenseur et militant anti-corruption, Morari a travaillé en étroite collaboration avec l’Union européenne pour développer le cadre juridique de la Moldavie et harmoniser la législation avec les voisins européens du pays, en particulier dans les domaines du droit humanitaire et pénal. .

Les opinions exprimées dans cet article sont celles des seuls auteurs et ne reflètent pas nécessairement celles de Geophysicalmonitor.com.

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